Achizitii publice - ajustarea preţului contractelor de achiziţii publice

avocat Plesea Eugeniu

Contractantii care activează pe piaţa de achiziţii publice din România au posibilitatea de a recupera anumite costuri suplimentare cauzate de cresterea preţurilor la materii prime la nivel global.

Organizaţia Mondială a Comerţului a arătat că niciodată în ultimii 50 de ani o serie de materiile prime nu s-au scumpit atât de mult simultan. Iar previziunile nu dau semne de îmbunătăţire în următoarea perioadă a anului 2021.

În acest context, piaţa de achiziţii publice are de suferit, fiind afectată chiar la baza lanţului de furnizare, scumpirea materialelor conducând la dezechilibre semnificative.

Acest dezechilibru contractual poate fi corectat prin intermediul unor mecanisme de adaptare a contractului, deoarece se poate încadra în noţiunile de situaţie care nu putea fi prevăzută sau de impreviziune.

Art. 7 alin. (1) lit. f) din Instrucţiunea nr. 1/2021 consacră posibilitatea ajustării preţului contractului de achiziţie publică, stabilind că nu reprezintă o modificare substanţială a contractului „ajustarea preţului contractului într-o situaţie care nu putea fi prevăzută de către contractant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului”.

Instanţele judecătoreşti care au făcut aplicarea Instrucţiunii nr. 2/2018 (forma anterioară a revizuirii) au stabilit că mecanismul de ajustare a preţului se poate realiza prin două modalităţi:

- revizuirea, respectiv aplicarea, la contravaloarea prestaţiei efectuate de către contractant în conformitate cu obligaţiile contractuale, a unui coeficient de ajustare, indiferent de apariţia sau nu a uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7 ,

-actualizarea, respectiv aplicarea unui coeficient de actualizare a anumitor elemente constitutive ale preţului contractului, afectate de apariţia uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7, chiar şi în condiţiile în care ajustarea preţului nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire/contractul de achiziţie publică/sectorială.”

Ambele modalităţi de ajustare a preţului au ca premisă apariţia unei situaţii imprevizibile, concept ce a fost păstrat în noua formă a Instrucţiunii nr. 1/2021, sub denumirea de situaţie care nu putea fi prevăzută ( un eveniment a cărui apariţie sau ale cărui efecte nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, şi are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale contractantului)

Observam ca definiţia data este foarte similară cu impreviziunea, instituţie de drept comun reglementată de art. 1271 Cod civil..

Impreviziunea poate fi astfel invocată pentru a corecta dezechilibre contractuale ce nu ar intra sub sfera de incidenţă a Instrucţiunii nr. 1/2021.

Un alt mecanism de echilibrare a raporturilor contractuale îl reprezintă Ordonanţa nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, in vigoare de la 03 septembrie 2021 si Legea nr. 281/2021 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, in vigoare de la 05 decembrie 2021.

Astfel, la art. 1 alin. (1) din OG 15/2021 s-a prevazut ca pentru obiectivele/proiectele de investiţii finanţate, integral sau parţial, din fondurile publice, preţul contractelor de achiziţie publică din Legea achiziţiilor publice nr. 98/2016, din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aflate în derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, se ajustează, în condiţiile prezentei ordonanţe, prin actualizarea preţurilor aferente materialelor, prin aplicarea unui coeficient de ajustare, pentru a ţine seama de orice creştere sau diminuare a costului materialelor pe baza căruia s-a fundamentat preţul contractelor.

(2) Ajustarea prevăzută se aplică următoarelor contracte de achiziţie publică/contractelor sectoriale de lucrări aflate în derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe:

a) încheiate înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016, respectiv a Legii nr. 99/2016;

b) încheiate după data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, , respectiv a Legii nr. 99/2016, indiferent de durata de execuţie a acestora şi în cuprinsul cărora nu au fost prevăzute clauze de revizuire cu privire la preţ,

c) încheiate în temeiul prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011, indiferent de durata de execuţie a acestora şi în cuprinsul cărora şi al documentaţiilor de atribuire iniţiale nu au fost prevăzute clauze de revizuire cu privire la preţ.

(3) Coeficientul de ajustare prevăzut la alin. (1) nu se aplică proiectelor finanţate din fonduri europene pentru care ajustările de preţ se realizează potrivit prevederilor art. 12 alin. (22) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020,

Potrivit art. 2 :

(1) Ajustarea prevăzută la art. 1 alin. (1) se realizează la fiecare solicitare de plată, pe întreaga perioadă de derulare a contractului, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, până la finalizarea şi recepţionarea lucrărilor aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii, potrivit prevederilor legale în vigoare la data efectuării recepţiei, pe baza situaţiilor de lucrări însuşite de executant, diriginte de şantier şi autoritatea/entitatea contractantă, ca urmare a unei solicitări justificate din partea contractantului.

(2) Contractanţii justifică solicitarea de ajustare a valorii aferente cheltuielilor cu materialele prin aplicarea indicilor de cost în construcţii pentru costul materialelor, denumiţi în continuare ICCM, diseminaţi de către Institutul Naţional de Statistică şi publicaţi lunar în Buletinul Statistic de Preţuri în tabelul 15 "Indicii de cost în construcţii pe categorii de obiecte şi pe elemente de structură".

..............

(10) În termen de 15 zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, contractanţii pot transmite autorităţilor/entităţilor contractante o adresă prin care solicită ajustarea valorii aferente cheltuielilor cu materialele pentru restul rămas de executat, existent la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, pentru toate contractele de achiziţie publică/sectoriale de lucrări în care sunt parte, prin utilizarea formulei şi a celorlalte prevederi din prezenta ordonanţă, şi încheierea actelor adiţionale la contracte în termenul şi cu conţinutul prevăzut la alin. (12).

........

(13) Netransmiterea de către contractanţi a adresei prin care solicită ajustarea valorii aferente cheltuielilor cu materiale pentru restul rămas de executat în termenul de 15 zile prevăzut la alin. (10) atrage decăderea acestora din dreptul de a beneficia de aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe.

Prin Legea nr. 281/2021 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, in vigoare de la 05 decembrie 2021, sa prevazut o prorogare a termenului de ajustare a pretului contractelor de achizitie publica, astfel:

Art. III

(1) În situaţia în care părţile contractante nu au procedat la ajustarea preţului contractelor de achiziţie publică/sectoriale de lucrări care au ca obiect lucrări de întreţinere şi reparaţii curente până la data intrării în vigoare a prezentei legi, precum şi pentru ajustarea preţului contractelor de concesiune de lucrări prevăzute la art. 1 alin. (1), acordurilorcadru prevăzute la art. 1 alin. (12) şi a contractelor de achiziţie publică/sectoriale/de concesiune/acordurilor-cadru de lucrări prevăzute la art. 1 alin. (11) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, termenul pentru depunerea de către contractanţi a adresei prin care solicită ajustarea este de 30 de zile şi începe să curgă de la data intrării în vigoare a prezentei legi.

(2) Pentru contractele de achiziţie publică/sectoriale/de concesiune/acordurile-cadru de lucrări prevăzute la alin. (1), actele adiţionale prevăzute la art. 2 alin. (12) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2021, cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, se încheie în termen de cel mult 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi.

(3) Pentru ajustarea preţului contractelor de concesiune şi a acordurilor-cadru de lucrări aferente proiectelor finanţate din fonduri europene, începând cu data intrării în vigoare a prezentei legi, se utilizează formula polinomială prevăzută la subclauza 48.4 din anexa nr. 1 "Condiţii generale şi specifice şi acordul contractual pentru contractele de execuţie de lucrări" la Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cu excepţia contractelor încheiate în conformitate cu anexa nr. 1 la Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 146/2011 privind aprobarea condiţiilor contractuale speciale ale contractelor pentru echipamente şi construcţii, inclusiv proiectare, şi ale contractelor pentru construcţii clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către beneficiar ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC), pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii rutiere de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare.

(4) Începând cu data intrării în vigoare a prezentei legi, autorităţile/entităţile contractante sunt obligate să introducă clauze de ajustare a preţului în toate documentaţiile de atribuire iniţiate ce au ca obiect contracte de concesiune/acorduri-cadru de lucrări în cadrul cărora durata de execuţie efectivă a lucrărilor se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni.

(5) Prevederile art. 7 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 15/2021, cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, se aplică pe perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a prezentei legi şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, după caz.